永川市法院楊愛民本文僅結(jié)合佘祥林案的某些情況，從刑事訴訟的角度，對發(fā)回重審制度存在的問題，談一談筆者建議取消發(fā)回重審制度、對相關(guān)條文予以修改的膚淺認識，求教于大家。若能立論，當(dāng)然希望及于行政訴訟、民事訴訟。我國刑事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定有兩條：一是第一百八十九條(三)款原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判;二是第一百九十一條規(guī)定了第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有違反法律規(guī)定的訴訟程序的五種情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。筆者認為，該制度存在六個方面的問題：問題之一：發(fā)回重審是不是實質(zhì)上的審而不判?我們知道，刑事被告人上訴的目的，是要通過二審程序來確認其有罪或無罪、罪輕或罪重，矛頭指向是一審法院的裁判結(jié)果。就佘祥林而言，原一審法院判決其犯故意殺人罪，他上訴了!雖然文章中沒有報道他上訴的理由，但我們可以推定他是以自己沒有殺人，不構(gòu)成犯罪為由，要求二審法院改判其無罪的。這就構(gòu)成了一對矛盾，即：一審的有罪判決和被告人的無罪上訴。二審法院只能在這兩種結(jié)果之間選擇一種結(jié)果!判決不是有罪，就是無罪。如果結(jié)論是或者有罪...或者無罪...、不能說有罪...也不能說無罪...，都是違反矛盾律的。二審法院撤銷原判，發(fā)回重審的裁定，將一審法院有罪判決撤銷了(或者有罪、但不能說有罪)，又不對上訴人的上訴理由作出正面回答(或者無罪、也不能說無罪)，從中看不出二審法院對案件的認識、判斷和處理，這種模棱兩可、含糊其辭的態(tài)度，顯然違反了矛盾律，是實質(zhì)上的審而不判。問題之二：發(fā)回重審是否是導(dǎo)致二審法院怠于行使調(diào)查取證權(quán)，不利于查清案件事實的重要原因?答案是肯定的。刑事訴訟法第四十五條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)...和第一百八十九條(三)款原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判...本身就回答了這個問題，即一審法院、二審法院均負有查清案件事實的義務(wù)。從現(xiàn)行司法運作來看，二審法院發(fā)回重審裁定下達的同時，一般情況下隨案附有一個指導(dǎo)函，指明原審法院對案件重新審判的切入點。佘祥林案亦如此。報道中說，原二審法院發(fā)現(xiàn)了案件存在5個疑點，所以裁定發(fā)回重審，導(dǎo)致該案在補充偵查后，仍有3個疑點不能查清的情況下，由縣級法院審理，原一審法院變成二審法院(原來作出了有罪判決，即使有3個疑點還會去查清嗎?)，佘祥林被上下一致判決有罪。為什么原二審法院不從指導(dǎo)函中的切入點入手，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩的辦案原則，行使法律規(guī)定的收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，查清事實以后改判，而是裁定發(fā)回重審、非要一審法院去收集、調(diào)取證據(jù)查清事實呢?發(fā)回重審制度使然!己所不欲，勿施于人!所以，二審法院不行使或怠于行使收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，不去或不愿去查清事實本身就是一種違法行為。問題之三：發(fā)回重審是否是導(dǎo)致一個案件，在一個法院同時存在兩種結(jié)案方式可供選擇的直接原因?事實上，任何法院辦理任何一個案件，都只能有一種結(jié)案方式。刑事訴訟法第一百八十九條(三)款原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的規(guī)定，就賦予了二審法院對原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的同一上訴案件，查清事實后，選擇不同的結(jié)案方式。原二審法院發(fā)現(xiàn)了佘祥林案件的證據(jù)存在的5個疑點，而且這些疑點經(jīng)補充偵查確實查不清楚(有3個)，是該案的客觀事實。基于這個客觀存在，既不能說佘祥林犯了罪，也不能說他沒有犯罪。如何結(jié)案，選擇權(quán)在二審法院手中：一是改判，依照刑事訴訟法第一百六十二條(三)款證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決的規(guī)定，疑罪從無，作出無罪判決，給佘祥林的上訴理由一個說法;二是裁定發(fā)回重審，佘祥林有罪無罪，說不清楚。這兩種不同的結(jié)案方式對案件事實上的判斷相去多遠，一目了然!同一案件同時存在著兩種結(jié)案方式的選擇權(quán)，與自由裁量權(quán)應(yīng)該是兩回事吧?問題之四：發(fā)回重審是否導(dǎo)致了羈押期限的任意延長?按刑事訴訟法的規(guī)定，從刑事案件進入法院開始，對犯罪嫌疑人的羈押期限可以精確地計算為一審三個半月(含退回補充偵查期限、經(jīng)批準延長的審理期限)、二審二個半月(含經(jīng)批準延長的審理期限)。司法實踐中，羈押與投入監(jiān)獄勞動改造是兩個性質(zhì)不同的概念，對罪犯人身自由的限制也有很大的區(qū)別。佘祥林案可以看出，從他于1994年4月22日被刑事拘留，到1998年9月22日被終審認定犯故意殺人罪，其被羈押的期限為4年5個月;原二審法院的裁判時間為1995年1月，如果沒有發(fā)回重審制度，即使制度設(shè)置二審可以為查明案件事實退回補充偵查一、二個月，則其被羈押期限也不會超過1年。設(shè)立審限制度的初衷，是為了防止超期羈押，經(jīng)過一審、二審，被告人該去哪里就去哪里，有罪者投入監(jiān)獄勞動改造，無罪者予以釋放。所以，從堅持以人為本、在司法領(lǐng)域保障人權(quán)的現(xiàn)代司法理念來分析原因，是發(fā)回重審制度導(dǎo)致了對刑事被告人羈押期限的任意延長。問題之五：發(fā)回重審與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定是否自相矛盾?刑事訴訟法第一百九十七條規(guī)定第二審的判決、裁定和...，都是終審的判決、裁定。由此觀之，第二審的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)是一個案件終結(jié)審判、終結(jié)訴訟的法律依據(jù)。也就是說，經(jīng)過第二審，任何一個案件程序上必須終結(jié)審判，實體上必須得到最終處理，應(yīng)當(dāng)蓋棺定論了。就佘祥林案而言，原二審法院發(fā)回重審的裁定，既沒有對其是否犯罪給個說法，也沒有終結(jié)訴訟程序，能夠說這個裁定是終審的裁定嗎?又如何確定它對該案的法律效力?所以，無論從實體方面查清事實后裁定發(fā)回重審，還是因一審法院違反訴訟程序而裁定發(fā)回重審，其裁定的效力僅是引起重新的第一審、第二審，甚至更多的審判程序，產(chǎn)生不了刑事訴訟法立法意義上終結(jié)審判、終結(jié)訴訟的法律效力。問題之六：發(fā)回重審能否體現(xiàn)我國審級制度的價值?我國的審級制度，刑事訴訟法第十條人民法院審判案件，實行兩審終審制。一個審級，其價值應(yīng)體現(xiàn)在一級法院對案件事實的認識、判斷和處理上。也許有這種觀點，發(fā)回重審是對一審判決的否定，是二審法院對案件的處理。分析一下佘祥林案，原一審法院的有罪判決，被原二審法院撤銷了，發(fā)回重審。佘祥林到底有罪無罪、罪輕罪重，又回到了一審判決以前的不確定狀態(tài)。而佘祥林最終被以相同的罪名判處有期徒刑，就是發(fā)回重審的價值體現(xiàn)嗎?所以，不能說這個裁定體現(xiàn)了其應(yīng)有的審級價值。由于上述問題，筆者建議取消發(fā)回重審制度，對刑事訴訟法相關(guān)條文予以修改：第一百八十九條(三)款修改為原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)在查清事實后改判。第一百九十一條修改為第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)向原審人民法院發(fā)出司法建議，追究相關(guān)審判人員的違法審判責(zé)任。一、上訴不加刑的具體適用刑事訴訟法第226條第1款規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他們的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”這是上訴不加刑原則在中國法律中的體現(xiàn)。實行上訴不加刑原則，有利于保障被告人的上訴權(quán)，解除其上訴的思想顧慮，切實保障和發(fā)揮上訴制度的作用。對于上訴不加刑原則的運用，應(yīng)注意把握以下幾種情況：（一）共同犯罪案件，只有部分被告上訴的，既不能加重上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰。（二）對被告實行數(shù)罪并罰的，既不能加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在保持決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重數(shù)罪中某一罪或者幾個罪的刑罰。（三）對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑，或者延長緩刑考驗期。（四）共同犯罪案件中，人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，對其他原審被告人不得加重刑罰。（五）對于以事實不清，證據(jù)不足而發(fā)回重新審判的案件，一審法院經(jīng)過重新審理后有變化，如果只是由于被告人一方上訴才引起二審的案件，一審法院不得加重刑罰。實踐中曾存在的二審法院對于當(dāng)事人上訴，認為一審量刑偏輕就以事實不清為由判決發(fā)回重審，并告知原審法院改判加刑的情況，被認為是公然違背“上訴不加刑”而為最高法院司法解釋明令禁止。第二審人民法院不能為了加重被告人的刑罰，而將事實清楚、證據(jù)確實、充分的案件，以事實不清、證據(jù)不足為由，而發(fā)回重審或指定再審。（六）原判認定的事實沒有錯誤，只是定性不準、認定罪名不當(dāng)，在二審改判重新確定罪名時，不應(yīng)加重被告人的刑罰。為了有效地保障被告人的上訴權(quán)，免除被告人因害怕上訴后被加重刑罰的顧慮，從而通過上訴案件的審理保證辦案質(zhì)量，保證法律的正確實施。刑事訴訟法規(guī)定：第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的條件，經(jīng)過審理決定改判的，對被告人只能適用比原判輕的刑罰，不能加重被告人的刑罰。（七）人民檢察院抗訴要求二審法院減輕被告人刑罰的案件，二審中也不能加重被告人的刑罰。因沒有加重刑罰的訴因，也是對抗訴的不尊重。