純正不作為,是不作為的一種形式。指由法律明文規定為犯罪內容的不作為。不一定造成具體的損害結果,只要符合法律規定的不作為,犯罪即告成立。其又名真正不作為犯,是與不純正不作為犯相對的,只能以不作為的行為形式構成的犯罪。
作為義務問題在非純正不作為犯理論中歷來被認為具有重要的地位,看作是不作為犯的構成要素的兩要素之一。義務的來源有四個:
1.職務要求的義務;
2.法定的義務;
3.法律行為引起的義務;
4.先行為造成的義務。
作為義務在非純正不作為犯中具有非常重要的地位,是考察罪與非罪的關鍵。前三種義務比較好判斷(要注意法定義務并非僅僅是刑法規定的義務,還包括其他法律和行政規章的規定),難以判斷的主要的就是第四種——先行為造成的義務。
行為人如果有救助的義務而不救助,造成他人死亡的,就可能負刑事責任,否則就不負責任。如同樣是行為人追打他人,導致他人跳河逃跑,結果被水淹死的情形,如果行為人非法侵害他人,其追打行為具有違法性,行為人就應當負有救助的義務,如果被害人有過錯,如盜竊他人財物或傷害他人而引發追捕,行為人的行為具有正當性,行為就沒有救助義務。同樣,司機在高速公路上放任乘客下車,從而造成乘客死亡的行為也應當看作違背了自己的義務。總之,這里需要考察的是行為人先行為的性質問題。
一、純正不作為的可能性
義務方面注意到的是行為人的先行為,而作為可能性則注意的是行為人的后行為。行為人的作為可能性考察是認定非純正不作為的另一關鍵問題。作為可能性是指行為人是否有能力實施救助義務,是否有作為的能力問題。
如將人推入水中(非殺人目的),如果行為人有救助能力而不救助,造成他人死亡或重傷的后果的,其可能負有故意殺人或故意重傷的責任;自己不會游泳,不能救助,致人重傷或死亡的,則可能構成其它方面的犯罪(如過失犯罪)。
作為可能性問題在不作為的犯罪構成中往往不被我們評價,認為行為人只要有救助義務而不救助就構成了犯罪,這是一個片面的說法。關于作為可能性的問題,其是與期待可能性理論緊密相連的。法律不強人所難,刑法不可能期待一個人去犧牲自己的生命或重大利益去維護他人的利益。